OTC是虛擬貨幣流轉的常見途徑，我國法律在提示風險並否定虛擬貨幣的法幣地位後，並未在流轉環節設定獨立的法律規制。
而在近期做法律研究時，今年公佈的一則案例引起了我們的關注：犯罪行為人因向特定主體出售加密貨幣被認定為非法經營罪。我們將在下文結合案例簡要分析。
基本案情
2018年2月22日，被告人曾某向被害人餘某、洪某1、洪某2等人介紹某虛擬數字貨幣，並承諾該種虛擬數字貨幣只漲不跌。餘某、洪某1、洪某2等人決定向被告人曾某購買該虛擬數字貨幣，曾某承諾購買的數字貨幣需要一百天返還，每天返還1%。
後餘某、洪某1、洪某2等人又陸續介紹或幫親戚從被告人曾某處購買虛擬數字貨幣。上述總金額664000餘元。其中，被告人曾某透過銀行給尚某轉賬242379元用於幫餘某等人購買虛擬數字貨幣，透過微信給尚某轉賬10000元用於幫餘某等人購買虛擬數字貨幣。
被告人曾某於2018年4月1日，向歐某銷售2000個“世聯資產"虛擬數字貨幣，價值23040元。
2018年9月28日，曾某因涉嫌犯詐騙罪被金溪縣公安局刑事拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法經營罪經金溪縣人民檢察院批准逮捕，同日由金溪縣公安局執行逮捕。
案件焦點
本案的爭議焦點在於：
1．曾某出售虛擬貨幣的行為是否違反國家規定，達到嚴重擾亂市場經濟秩序的程度。
2．虛擬貨幣場外交易是否符合非法經營罪的構成要件。
判決結果
金溪縣人民檢察院以金檢刑訴（2019）66號起訴書，指控被告人曾健康犯非法經營罪，於2019年4月16日向本院提起公訴。
江西省金溪縣人民法院依法組成合議庭，於2019年6月10日作出（2019）贛1027刑初73號刑事判決。
被告人曾某不服，提出上訴。
江西省撫州市中級人民法院於2019年9月24日作出（2019）贛10刑終223號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。
江西省金溪縣人民法院於2020年4月9日公開開庭審理了本案，並於2020年5月18日作出(2019)贛1027刑初206號刑事判決書，內容如下：
被告人曾某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣110000元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金人民幣110000元限本判決生效之日起十日內繳納。）
案件評析
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條對“非法經營罪”的入罪要件作出了規定，其一，該等行為須違反國家規定；其二，該等行為必須為二百二十五條所列舉的四類行為之一；其三，該等行為須擾亂市場秩序，且情節嚴重。
在一審法院的論述部分，法院指出“被告人明知自己持有的虛擬數字貨幣不能在中國銷售，仍向他人銷售，嚴重擾亂市場經濟秩序，犯罪事實清楚，證據確實充分，其行為已構成非法經營罪。”
但是，在通篇判決書中，法院未明確曾某OTC行為違反的具體國家規定，只是將其與非法經營罪的兜底行為嚴重擾亂市場經濟秩序相匹配，未免論述過於不足。
事實上，我國現行法律對於虛擬貨幣的定性與限制，主要源自兩份部門規章：一是2013年12月3日釋出的《關於防範比特幣風險的通知》，二是2017年9月4日釋出的《關於防範代幣發行融資風險的公告》。前者指出比特幣作為虛擬貨幣屬於虛擬商品，但不得作為貨幣流通，後者明確了虛擬貨幣在發行、融資等領域的禁止性規定。
上述規定並未限制虛擬貨幣的被持有，以及虛擬貨幣在私人之間的流轉。更不必說，部門規章的效力級別不能達到刑法意義上的國家規定。
因此，根據在本案中被認定的OTC事實，我們認為，曾某出售虛擬數字貨幣的客觀行為不符合非法經營罪的犯罪構成，法院在說理及法律適用上存在錯誤。
延伸拓展
如前所述，出售虛擬貨幣的OTC行為本身並不構成犯罪。
但由於虛擬貨幣OTC具有極強的隱蔽性，往往被某些犯罪行為人所利用，成為滋生洗錢犯罪的溫床。而出售虛擬貨幣的一方，由於未盡到注意義務，常常因此構成我國刑法第三百一十二條所規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
結合《最高人民法院關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定的情形，如發生OTC交易價格顯著低於市場價格；鉅額資金分散存放或頻繁劃轉等情形時，在沒有相反證據的情況下，虛擬貨幣的出售人的協助行為會被認定為“明知”，這是我們在OTC交易時需要注意的。
圖｜場外交易市場(Over-the-Counter)
寫在最後
我國曾在區塊鏈技術與虛擬貨幣的發展上居於領先地位，只是在嚴格且保守的監管規範與執行之下，虛擬貨幣的狀況已經從茁壯發展回退到了維持存續即可。但無論如何，作為一種被法律認可的虛擬商品與財產性利益，虛擬貨幣在私人之間的流通不宜被認定為犯罪。
以上就是今天的分享，感恩讀者！
