近期，圍繞ICO的相關問題已經得到各國監管層的強烈關注。華盛頓時間4月2日，美國證券交易委員會（SEC）釋出一則公告稱，聯邦政府逮捕了一家加密貨幣企業的兩位聯合創始人，主要針對事項是這家公司在去年ICO籌資過程中涉嫌欺詐。
以此為始，刑罰手段進入了曾經被認為不禁止ICO國家的監管及司法選項中，相關法律評價及司法定性可能會逐步明朗，全球範圍內嚴苛監管的策略也可能隨之而來。
未來，虛擬貨幣投資基金、交易所、社羣、幣圈媒體、公眾人物站臺等主體及行為較有可能會被進一步加強監管和審視，各參與方應高度關注相關合規性及法律風險。
之前的幾篇文章，我們初步梳理了虛擬貨幣的產生、交易、儲存及其法律風險。最近，我們注意到美國、日本、韓國等國都有進一步加強對ICO監管的趨勢，本文將重點關注ICO的監管現狀及其法律風險。
什麼是ICO
1. ICO基礎概念
ICO（Initial Coin Offering or Initial Crypto-Token Offering），是指加密貨幣的首次發行。這一概念源於股票市場的IPO，即首次公開發行股票。
具體而言，ICO按照以下方式展開。發行方發行某種加密貨幣，一般投資者透過支付以太坊、比特幣或其他虛擬貨幣，獲取發行方發行的新型代幣。當然，少部分專案中，投資者可以支付法定貨幣換取新型代幣。
2. ICO主要分類
當前，市面上主要存在以下型別的ICO
（1）產品專案ICO
投資者獲取的發行代幣可以用於某種產品專案，這也是最為常見的ICO形式。
（2）收益專案ICO
投資者獲取的發行代幣代表一種獲取收益的承諾。
（3）股權專案ICO
投資者持有的代幣對應發行代幣的企業股權。
3. ICO性質
對於ICO的法律性質認定，以中美為例，均主張應穿透ICO的概念和形式加以實質認定。
美國證券交易委員會（SEC）與商品期貨交易委員會(CFTC)曾聯合釋出《SEC與CFTC關於對虛擬貨幣採取強制措施的聯合宣告》。其主張，如有主體參加以“數字工具發行”為面具的欺詐活動，不管它是被描述為虛擬貨幣、幣、代幣抑或其他類似東西，SEC和CFTC均會透過形式，檢查此類活動的實質以及它是否違反了聯邦證券法律和商品法。[1]
不管是何種型別的ICO，其中一個共同點是透過吸收比特幣或其他虛擬貨幣以發行新型代幣。儘管我國尚無法律明確規定虛擬貨幣的法律性質，但如之前的系列文章所述，已有司法實踐認可了代幣的財產屬性。因此，從這個意義上看，ICO實質上可能構成一種融資行為，類似於將IPO提前進行。
ICO監管現狀
當前，世界各國主要存在三種監管模式。
1.全面禁止ICO
（1）中國
2017年9月4日，中國人民銀行、中央網信辦、工業和資訊化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會聯合釋出《關於防範代幣發行融資風險的公告》，正式叫停ICO。以迅雷鏈克為代表的IMO模式（虛擬數字資產發行模式），由於與ICO存在本質相似性，也被中國網際網路金融協會點名批評。[2]
（2）韓國
2018年1月12日，韓國法務部部長樸相基公開宣稱：“虛擬貨幣令人有著極大擔憂，司法部門正在醞釀一項法案，即禁止在國內透過交易所進行虛擬貨幣交易。”[3]
2. 穿透監管ICO
（1）美國與加拿大
兩國均表示ICO屬於證券法規的規制範圍。[4]2017年7月25日，美國證券交易委員會（SEC）釋出宣告並附關於ICO專案The DAO的報告。確認ICO代幣屬於證券，在SEC的監管範圍之內。相關企業發行ICO需要符合聯邦證券法的相關規定。[5]
（2）日本
2017年4月1日，日本《關於虛擬代幣交換業者的內閣府令》開始實施。[6]明確規定從事虛擬貨幣買賣及交換業務的企業需向政府報備。[7]相關ICO公司也需要按照規定加強資訊披露。
3. 寬鬆監管ICO
瑞士和新加坡
兩國不約而同地認為，虛擬貨幣屬於資產而非證券，因此發行虛擬貨幣的行為無需受到金融市場監管機構的批准與認可。
但是，2017年8月中旬之後，新加坡金融管理局(MAS)及商業事務局(CAD)釋出聯合宣告，提醒公眾留意首次代幣發行（ICO）及虛擬貨幣投資風險。由此可見，新加坡對於ICO也逐步採取較為嚴格化的監管政策。
ICO法律風險
目前的ICO基本是由境外註冊的主體實施，中國相關部門是否有管轄權，我們在過去的文章中曾有過分析，在假設具有管轄權的情形下，相關法律風險可能包括以下方面。
1. ICO階段法律風險
（1）產品專案ICO
在產品專案ICO領域，目前的較多的看法認為，一些白皮書及配套推廣存在誇大宣傳，虛假宣傳的現象，不少產品設計可能是“空氣幣”。具體到個案，如專案方透過虛構事實、隱瞞專案真相以騙取虛擬貨幣或法幣，則存在被認為涉嫌詐騙、合同詐騙、集資詐騙等詐騙類行為的可能。
（2）收益專案ICO
收益專案ICO，有可能會被認定透過向投資者承諾一定的收益比例以募集虛擬貨幣或法幣。鑑於ICO過程往往採取白皮書等公開宣傳、公開發售的方式，在未經許可的情況下，需要關注該種模式是否存在構成非法吸收公眾存款的法律風險。
（3）股權專案ICO
由於ICO的代幣與公司股權存在緊密聯絡，此類專案有可能會被認定屬於變相發售股權，需要關注是否涉嫌構成擅自發行股票行為。
2. ICO後法律風險
由於ICO之後，新發代幣是在交易平臺上操作，類似於證券或期貨交易。因此，目前證券、期貨領域常見違法交易行為在ICO也時有發生。
實踐中，有ICO發行方會為自己、私募方、技術團隊保留一定比例代幣，且該部分代幣所佔份額不小。因此，相較於二級市場的普通投資者而言，發行方等具有更大的持幣優勢。
在缺乏明確監管規範的情況下，更大的持幣優勢意味著更大的操縱空間。發行方等可能會透過其享有的持幣優勢、資訊優勢，拉抬、打壓代幣價格，為謀取鉅額利益留下空間。
在認可ICO合法的市場環境下，相關操縱市場的行為嚴重影響了代幣交易市場的正常發展，侵害了普通投資者的合法權益。然而，如果現有相關法律未明確將其定義為證券交易行為，則難以將ICO納入證券監管範疇，也就無法將上述行為認定為操縱證券市場的行為加以規制。
當然，相關方需要注意，這並不妨礙司法機關將其認定為非法經營行為。
3. 其他參與主體法律風險
一個完整的ICO專案，需要發行方、提供區塊鏈加密貨幣技術的技術團隊以及私募方三方的參與。一些場合下，發行方為了順利推出代幣，也會邀請“名人”參與站臺。值得注意的是，一旦ICO專案法律風險爆發，相關參與主體也可能承擔相應法律責任。
[1] 《美國證監會將對數字貨幣採取穿透式監管》，http://www.bitecoin.com/online/2018/01/28989.html，首次訪問時間為2018年3月29日。
[2] 《中國網際網路金融協會關於防範變相ICO活動的風險提示》，http://www.nifa.org.cn/nifa/2955675/2955761/2970210/index.html，首次訪問時間為2018年3月23日。
[3] 《部分國家政府層面對於加密數字貨幣監管摘要》，SIG-YanC-20180113.
[4] 《美國證監會將對數字貨幣採取穿透式監管》，http://www.bitecoin.com/online/2018/01/28989.html，首次訪問時間為2018年3月29日。
[5]《全球ICO監管趨嚴：多國發布風險提示，美國納入證券法管理》http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1791371，首次訪問時間為2018年3月29日。
[6] 中證網：全球ICO監管政策大事記，http://www.cs.com.cn/xwzx/201708/t20170830_5447800.html，首次登陸時間為2018年4月7日。
注：感謝實習生鄧哲對本文的貢獻。
作者：常俊峰 甘雨來，來源：金社研究院
